Новости
Биография
Книга
Фотогалерея
Прямая речь
 
 
 

Темы

 

Надзорная жалоба

 
 
Дело о зерне
Дело о расписке
Пресса обо мне
Книга "Между властью и тюрьмой"
Российские суды
Конституционный суд РФ
Европейский суд по правам человека
31 марта 1998 г. Украденная победа.

 
 
 

"Между властью и тюрьмой"

 
Книга Андрея Климентьева "Между властью и тюрьмой"
ISBN 978-5904105-02-0
Формат: 60x90 1/16
Цена: 185 р. вместе с доставкой
 
Заказать
 


 
 
версия для печати  версия для печати

Председателю Верховного Суда Российской Федерации Лебедеву В.М.

адвоката Аксенова Ильи Петровича

на приговор Нижегородского районного суда гор.Н.Новгорода от 03 сентября 2007 года
определение Судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 23 ноября 2007 года
постановление Судьи Нижегородского областного суда от 18 января 2008 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы
ответ и.о. Председателя Нижегородского областного суда от 03 марта 2008 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы
постановление Судьи Верховного Суда Российской Федерации Журавлева В.А. от 09 февраля 2009 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы

в защиту интересов осужденного Климентьева Андрея Анатольевича, отбывающего наказание в ФБУ ИК №14 ГУФСИН России по Нижегородской области.

Содержание.

1. Критика приговора без затрагивания вопроса о доказанности обвинения.

Срок давности истек, срок погашения судимости истек, но судебные инстанции считают по иному. Стр.3-8.

2. Оспаривание обвинения.

А) Стадия следствия Стр.8-13.

Законный ход следствия или очередной опыт (по терминологии специалистов) введения в политическую, выборную реальность пенитенциарных технологий.

Спорный обмолот зерна превращается в грабеж, арест предшествует осознанию, а у кого права на зерно.

В ГУВД узнают, установление собственника зерна-дело гражданское, хлопотное, следовательно, был необоснованный арест (!).

Ресторан-призрак в центре Нижнего Новгорода, полностью его видят обыватели, но следователь видит его часть, да и сроки открытия ресторана нарушены. Инвентаризация теперь ни к чему. Дело идет в суд.

Б) Стадия суда первой инстанции. Стр.13-28.

.. Ресторан-фантом обретает плоть. Поздно. Суд игнорирует аудиторские оценки стоимости ресторана, корит в отставании от срока строительства одного из инвесторов и лишает его свободы.

В) Стадия кассационного рассмотрения. Стр.28-29

В дополнении к решению районного суда областной суд в порядке уголовного судопроизводства признает денежную расписку инвестора ничтожной, писалась, мол, она дабы запутать другого инвестора.

Г) стадия надзорного рассмотрения Стр.29-32.

Просьбы защиты дать оценку заключениям аудита так и остались не услышанными, также винят в отставании сроков открытия ресторана.

Кроме того, судья Верховного Суда РФ Журавлев В.А. 10 августа 1998 года принимал участие в рассмотрении уголовного дела по приговору от 27 мая 1998 года в суде второй инстанции, он же рассматривал надзорную жалобу защиты по данному делу и 09 февраля 2009 года вынес обжалуемое постановление об отказе в ее удовлетворении.

Защита, разделяя мнение подзащитного, полагает, что имеет место нарушение уголовно-процессуального закона (ч.2 ст.63 УПК РФ) и что допущенное судьей надзорной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является основанием, предусмотренным п. 3 ч. 2 ст. 409 УПК РФ, для отмены постановления судьи надзорной инстанции

Кроме того, время совершения преступления по приговору суда противоречит времени совершения преступления по постановлению судьи Верховного Суда РФ Журавлева В.А.

3. Выводы и просительная часть жалобы. Стр.32-33.

Нарушена статья 6 КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД <*> (ETS N 5) (Рим, 4 ноября 1950 года) согласно которой каждый имеет право на справедливое разбирательство дела (принцип мотивированности судебного акта) приговор необходимо отменить и дело направить на новое рассмотрение в суде первой инстанции.

Если позиция защиты по вопросу доказанности обвинения не убедительна, защита высказывает мнение, что следовало за истечением срока давности по деяниям 1994-1995 года при вынесения приговора 03.09.2007 года не назначать наказание за данные деяния.

1.Критика приговора без затрагивания вопроса доказанности обвинения.

Вопросы законности присоединения наказания по приговору Нижегородского областного суда от 27 мая 1998 года к наказанию по приговору Нижегородского районного суда г.Н.Новгорода от 03 сентября 2007 года.

Приговором Нижегородского областного суда от 27 мая 1998 года ( приложение №1) Климентьев А.А. был осуждён по ст. 160 ч.3 п. "б", ст. 159 ч.3 л. "б"., ст. 91 ч.3., ст.193 ч.ч.4,5, 30 ч.3, 193 УК РФ с применением ст.40 УК РСФСР путем поглощения менее строгого наказания более строгим к 6 годам лишения свободы с конфискацией лично принадлежащего имущества с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Как следует из приговора Климентьев с 7 апреля по 25 июля 1994 года давал взятки, кроме того, совместно с Кисляковым А.С. присвоил с апреля по декабрь 1994 года 2968027,9 долларов США, в период с декабря 1994 года по июль 1995 года совместно с гражданами Л..., В..., К...совершил хищение денежных средств в крупном размере 822 790 000 рублей принадлежащих ТОО 2Слот" и в мае-июле 1995 года хищение денежных средств в крупном размере 397 687 500 рублей принадлежащих ТОО 2Жанто" и ТОО "НЛТОП".

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного cv-да РФ от 10.08.1098 года ( приложение №2) в состав которой входил судья Журавлев В.А. приговор Нижегородского областного суда от 27.05.1998 года в отношении Климентьева А.А. был изменён но окончательно назначено Климентьеву А.А. те же 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества..

Из оценок данного дела по материалам из Википедии-свободной энциклопедии:

"Климентьев не только долгое время был другом и советником губернатора Бориса Немцова, но и являлся фактически главным нижегородским бизнесменом, во многом определявшим экономическую политику Немцова По мнению Владимира Семаго, возглавлявшего комиссию Госдумы, в действительности в хищениях был виноват сам Немцов.

Климентьев в свою очередь обвинил Бориса Немцова в получении и вымогательстве взяток, заявив также, что уголовное дело — месть со стороны Немцова. Так, по словам Климентьева, Немцов просил его заплатить американскому Bank of New York долг в 2 млн долларов за банк "Нижегородец", рассчитывая получить 400 тыс. долларов от перевода. Кроме того, как заявил Климентьев, Немцов хотел получить 800 тыс. долларов за помощь заводу в получении кредита. Сам Немцов обвинения Климентьева назвал клеветой. Как писал старший научный сотрудник института Социологии РАН[ Александр Прудник, арест Климентьева "можно считать первым опытом в России по введению в политическую, выборную реальность пенитенциарных технологий"

Обжалуемым приговором Нижегородского районного суда г.Н.Новгорода от 03 сентября 2007 года ( приложение №3) Климентьев А.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.3 УК РФ(в редакции №162-ФЗ от 08.12.2003 г.) и ему назначено наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей.

В соответствии с п. "в" ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение Климентьеву А.А. по вышеупомянутому приговору Нижегородского областного суда от 27 мая 1998 года отменено.

На основании ст.70 УК РФ суд частично присоединил к назначенному наказанию не отбытое наказание по приговору Нижегородского областного суда от 27.05.1998г. и окончательно к отбытию определил 2 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей и отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вопрос о судимости.

Согласно п. "г" ч.3 ст.86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении шести лет после отбытия наказания

Согласно ч.4 ст.86 УК РФ если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания... то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.

Климентьев А.А. был условно-досрочно освобожден 2 октября 2000 года, таким образом, судимость погашена 2 октября 2006 года.

Таким образом, полагает защита, судимость по приговору 1998 года не могла учитываться при вынесении приговора 3 сентября 2007 года и Климентьев А.А. не должен был направляться в колонию строгого режима согласно ст.58 УК РФ.

Вопрос о давности.

Если довод защиты об отсутствии судимости не убедителен, то сторона защиты обращает внимание, что согласно статьи 78 УК РФ " Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности", лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения тяжкого преступления истекло десять лет. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно.

Таким образом, по мнению защиты, ко времени вынесения приговора 03.09.2007 года истек десятилетний срок давности привлечения к уголовной ответственности за преступления совершенные Климентьевым А.А. в период декабрь 1994 года - июль 1995 года.

Следовательно, как предполагает защита, суд не мог применить правила ст.68 ч.1-2 УК РФ и назначать наказание за деяния 1994-1995 года.

Вопрос о пересмотре приговора на основании ст.10 УК РФ.

Если же и данный довод будет воспринят как не основанный на законе, тогда сторона защиты обращает внимание надзорной инстанции, что Нижегородский районный суд г.Н.Новгорода не принял мер к приведению приговора Нижегородского областного суда от 27 мая 1998 года в соответствие с ФЗ РФ от 8.12 2003 года №162-ФЗ О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ., нарушив таким образом, требования п.4.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 года №4-П

" Императивное по своему характеру правило статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, предписывающее применять новый закон в случаях, когда после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, не предполагает наличие у суда или иного органа, применяющего закон, дискреционных полномочий, которые позволяли бы ему в таких случаях игнорировать действие этого закона. Следовательно, государство, обязанное в силу статьи 2 Конституции Российской Федерации признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, должно обеспечить на практике действие механизма приведения в соответствие с ним ранее принятых судебных решений независимо от наличия просьбы со стороны заинтересованных лиц.

С учетом этого положение Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому вопрос об освобождении от наказания или о смягчении наказания в связи с изданием уголовного закона, имеющего обратную силу, решается судом по ходатайству осужденного (пункт 2 части первой статьи 399), не может рассматриваться как освобождающее уполномоченные государственные органы и должностных лиц от обязанности самостоятельно инициировать применение нового уголовного закона".

По ходатайству осужденного Климентьева А.А. судья Семеновского районного суда Нижегородской области 23 декабря 2008 года ( приложение №10) пересмотрел приговор Нижегородского областного суда в порядке ст.10 УК РФ в связи с изменениями, внесенными в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом №162-ФЗ от 8 декабря 2003 года, переквалифицировал действия со ст. 147 ч.3 УК РСФСР ( в редакции Федерального закона от 01.07.1994 N 10-ФЗ) на ст. 159 ч.3 УК РФ ( в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003 года) .,со ст. 160 ч.3 п. "б" УК РФ (в редакции ФЗ № 63 от13.06.1996 года) на ст.160 ч.3 УК РФ (в редакции ФЗ М 162 от 08.12.2003 года., на основании ст. 40 УК РСФСР, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначил к отбытию наказание 5 лет лишения свободы, т.е смягчил наказание на один год.

Также были внесены изменения в приговор Нижегородского районного суда г. Н.Новгорода от 03.09.2007 года : в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по приговору Нижегородского районного суда г. Н.Новгорода от 03.09.2007 года, не отбытого наказания по приговору Нижегородского областного суда от 27.05.1998 года, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима., т. е итоговое наказание было смягчено на два месяца.

Климентьев А.А. и сторона защиты полагают, что если не учитывать институт погашения судимости и институт давности районный суд поступил правильно, смягчив наказание и по приговору Нижегородского областного суда от 03.09.2007 года.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч.1,2 статьи 68 УК РФ при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

В соответствии с п.п. "б" и "в" ч.1 ст. 58 УК РФ "Назначение осужденным к лишению свободы вида исправительного учреждения"

б) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе при любом виде рецидива, - в исправительных колониях общего режима;

в) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, - в исправительных колониях строгого режима, так как согласно п.9 ст.299 УПК РФ данный вопрос решался 03 сентября 2007 года т.е. в день вынесения приговора, а не на момент совершения преступления, "УПК не объедешь" как справедливо отмечает Климентьев А.А. т. е на время вынесения приговора Климентьев был не судим, а раз не судим, значит никогда и нигде с юридической точки зрения не отбывал наказание в виде лишения свободы.

Как замечает Климентьев " мог работать даже судьей, это говорил председатель Верховного Суда Лебедев В.М. в одной из своих пресс-конференций".

Если считать, что Климентьев А.А. не судим (ст.86 ч.ч.3,4,6 УПК РФ) то он и не может считаться лицом, ранее отбывавшим лишение свободы, обращает внимание Климентьев А.А. и Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении № 2 от 11 января 2007 года " О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Согласно ч.1ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Получается, обращает внимание Климентьев А.А. и зашита, что приговор 1998 года повлиял на приговор 2007 года через ст.68 ч.ч.1,2 УПК РФ а также на срок три месяца лишения свободы присоединенный через ст.70 УК РФ.

При этом приговор 1998 года при вынесении приговора 2007 года не был пересмотрен в соответствие с требованиями ст.10 УК РФ а значит, и законность присоединенного тогда срока под вопросом.

Вопрос о праве на особый порядок рассмотрения дела.

Постановлением того же суда одновременно с вынесением обжалуемого приговора (приложение №5) Климентьев А.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.330 ч.1 УК РФ-самоуправстве, вместо вмененного ему на предварительном следствии и действовавшего все судебное следствие обвинения в особо тяжком преступлении грабежа, предусмотренного п. "б" ч.3 ст.161 УК РФ.

Так, в постановлении на листе 29 указывается: "Действия Климентьева А.А. с учетом обоснованно избранной позиции государственного обвинителя, суд квалифицирует по ст.330 ч.1 УК РФ".

В связи с истечением срока давности уголовного преследования на основании ст.78 УК РФ, п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ от уголовной ответственности освобожден.Постановление вышестоящими судебными инстанциями оставлено без изменений.

Защита обращает внимание суда на нарушение судом первой инстанции прав Климентьева А.А. на защиту.

Так, в судебных прениях, государственный обвинитель пришел к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное обвинение и предложил суду квалифицировать действия Климентьева А.А. по эпизоду хищения зерна по ч.1 ст.330 УК РФ, а по эпизоду по строительству ресторана по ч.3 ст.159 УК РФ по признаку крупного размера.

В соответствии с п.29 Постановления ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 5 марта 2004 г. N 1 О ПРИМЕНЕНИИ СУДАМИ НОРМ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГОКОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 N 60,от 11.01.2007 N 1) суду надлежало рассмотреть указанные предложения в судебном заседании с участием сторон обвинения и защиты на основании исследования материалов дела, касающихся позиции государственного обвинителя, и итоги обсуждения отразить в протоколе судебного заседания.

Данные требования судом выполнены не были.

Кроме того, после изменения обвинителем обвинения с п. "б" ч.3 ст.161 УК РФ, санкция которой предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от шести до двенадцати лет на ч.1 ст.330 УК РФ , санкция которой вообще не предусматривает лишения свободы, а санкция вмененной ч.3 ст.159 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от двух до шести лет, суд, по мнению защиты, должен был предоставить Климентьеву А.А. право воспользоваться особым порядком судебного разбирательства ( глава 40 УПК РФ), которого ранее он был лишен из-за ошибочной позиции обвинения на стадиях предварительного следствии, предварительного слушания и судебного следствия.

Иначе можно будет обвинить человека на следствии в убийстве, а потом переквалифицировать в оскорбление, закрыть дело, а человек отсидел, как справедливо отмечает Климентьев А.А.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 23 ноября 2007 года приговор оставлен без изменений (приложение №4)

Постановлением Судьи Нижегородского областного суда от 18 января 2008 года оказано в удовлетворении надзорной жалобы защиты.(приложение №7)

И.О.Председателя Нижегородского областного суда своим ответом от 03 марта 2008 года сообщил защите, что он также не находит оснований для отмены или изменения состоявшихся судебных постановлений (приложение №8).

Постановлением Судьи Верховного Суда Российской Федерации от 09 февраля 2009 года также отказано в удовлетворении надзорной жалобы (приложение №9).

2.Оспаривание приговора по существу обвинения

Защита, проанализировав имеющиеся материалы дела, обсудив с Климентьевым А.А. создавшуюся судебную ситуацию, с учетом его доводов, продолжает настаивать, что состоявшиеся судебные решения являются незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

А) стадия следствия.

Климентьев А.А. был избран в 1998 году столицы Поволжья города Н,Новгорода, баллотировался в губернаторы Нижегородской области, четырежды кандидат в депутаты Государственной Думы.

В конце 2000 года-начале 2001 года брат Климентьева А.А.-Климентьев Сергей.А.(свидетель по делу) задумал многообещающий инвестиционный проект строительства в административном и историческом центре гор.Н.Новгорода в помещениях клуба "Рокко" ресторана с подлинной китайской кухней.

Свидетель Климентьев С.А. предложил Серпухову С.Л. принять участие в инвестировании строительства на 50% с ныне осужденным Климентьевым А.А., а сам принял на себя обязанности и права исполнительного директора строительства.

Цена проекта составила в пределах 200 тыс. долларов США. Срок строительства один год с момента передачи денег.

Договор был заключен в устной форме.

02 февраля 2001 года инвестор Серпухов С.Л без какого-либо документального оформления передал своему соинвестору ныне осужденному Климентьеву А.А. на строительство ресторана первый взнос в размере 1 420 000 рублей (эквивалент 50 тыс. долларов США).

Данные деньги инвестор Климентьев А.А. на следующий день передал свидетелю Климентьеву С.А.

В декабре 2001 года инвестор Серпухов С.Л. от дальнейшего финансирования уклонился и потребовал от инвестора Климентьева А.А. вернуть его первый взнос в сумме 1 420 000 рублей.

Инвестор Климентьев А.А., инвестору Серпухову С.Л. деньги не вернул, так как они были вложены в строительство ресторана по устному договору с инвестором Серпуховым С.Л.

Необходимость завершения строительства ресторана была очевидна и осужденный Климентьев А.А. предложил инвестору Серпухову С.Л. решить спор о возврате первого взноса в гражданско-правовом порядке.

В целях подтверждения получения первого взноса осужденный Климентьев А.А. под редакцией Серпухова С.Л. написал и передал последнему 25 декабря 2001 года соответствующую расписку на полученные от Серпухова С.Л. деньги.(т.1 л.д.76).

Инвестор Климентьев А.А. доинвестировал за Серпухова С.Л. необходимые денежные средства добавил свои денежные средства.

В результате ресторан китайской кухни был построен, но не в 2002 году, а в начале 2003 года.

Игнорируя гражданско-правовой путь разрешения спора Серпухов С.Л. 24 марта 2003 года обратился фактически с заведомо ложным заявлением к Прокурору Нижегородского района г.Н.Новгорода.

В заявлении указывается :

"Считаю, что Климентьев А.А поступил по отношению ко мне как самый настоящий мошенник, завладев моими деньгами обманным путем под видом строительства...ресторана...которые он, как я позже понял, и не собирался строить".

Выделено автором заявления.(1 л.д.75).

В объяснении от 26 апреля 2003 года Серпухов С.Л. вновь утверждает "Таким образом Климентьевым А.А. были получены деньги от меня в размере 50000 долларов США, однако строительство так и не было начато, в связи с чем я полагаю в его действиях усматриваются признаки мошенничества".(т.1 л.д.92 об.)

Заявление Серпухова С.Л. явно противоречит фактам ( якобы под видом строительства забрал деньги, а к строительству так и не приступил) подтвержденным впоследствии в том числе обжалуемым приговором.

На листе 20 приговора указано:

"по договору с ИП "Енютин" внутренние отделочные работы в ресторане приняты 09 сентября 2002 года,16 декабря 2002 года,12 марта 2003 года., "

т.е до обращения Серпухова С.Л. в прокуратуру района ресторан был построен.

Спор явно носил гражданско-правовой характер.

2.Превращение гражданско-правового спора в уголовное дело.

В период с 31.07. по 01.08.2005 года ООО "Агрофирма "Пермеево" произвело уборку урожая в том числе и на полях спорных по правам аренды с МУСП "Сергеевское" в границах с.Пермеево Большеболдинского района Нижегородской области.

Климентьев А.А. контролировал уборку.

По мнению Климентьева А.А.урожай со спорных полей согласно ст.ст.136 и 261 ч.2 ГК РФ не являлся собственностью МУСП "Сергеевское", а принадлежал жителям с.Пермеево, с которыми ООО "Агрофирма "Пермеево" заключило договоры аренды земельных долей.

Изначально было достаточно очевидно, что речь может идти в худшем случае для Климентьева А.А. только о неквалифицированном самоуправстве по которому лишения свободы в виде наказания не предусмотрено, следовательно, и не может быть применена мера пресечения в виде содержания под стражей.

Кроме того, также было очевидно, что для соответствующих выводов необходимо исследование и анализ правоустанавливающих документов подтверждающих земельные права аренды и соответственно права собственности на урожай.

Таким образом необходимо было провести проверку в соответствиями с требованиями стю144 УПК РФ.

Однако 02.08.2005 года данному факту без выяснения сути сложившихся между хозяйствующими субъектами отношений и отношений предполагаемого права собственности на урожай в скоропалительном порядке уже на следующий день после уборки спорного урожая следователем СО при ОВД Большеболдинского района Нижегородской области по признакам состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.158 УК РФ было возбуждено уголовное дело,

При этом в явном противоречии с очевидными фактами в постановлении о возбуждении уголовного дела указывается:

"неизвестные лица..., по предварительному сговору...умышленно ...тайно 31 июля 2005 года с поля №11 площадью 80,2 га похитили...путем обмолота комбайном похитили принадлежащий МУСП "Сергеевское" урожай...на сумму 1,2 млн.рублей" (т.1 л.д.1).

08.08.2005 года было передано для дальнейшего расследования в СЧ ГСУ при ГУВД Нижегородской области.

Сроки следствия продлялись, но вопрос о правомерности посевов МУСП "Сергеевским" в должной мере не выяснялся.

В конце 2005 года Климентьев А.А. выставил свою кандидатуру от избирательного блока "Родина" на выборах в областное законодательное собрание. Выборы должны были состояться в марте 2006 года. Рейтинг "Родины" с участием Климентьева А.А. вырос с 3 % до 25%, у избирательного блока "Единая Россия" рейтинг составлял 28%.

Вполне возможно, что Климентьев А.А. выигрывал бы данные выборы, как в свое время он выиграл выборы в мэры Нижнего Новгорода, но тогда его лишили кресла мэра и свободы по приговору Нижегородского областного суда от 27 мая 1998 года.

Защита высказывает предположение, что и в 2006 году как и в 1998 году к сожалению, избирательные интересы его политических оппонентов перевесили интересы правосудия.

Без выяснения сути дела 19.01.2006 года Климентьев А.А. был задержан (т.9 л.д.20-21).

21.01.2006 года Климентьеву А.А. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.(т.9 л.д.28).

27 января 2006 года Климентьеву А.А. вместо возможного обвинения по ч.1 ст.330 УК РФ –самоуправство ( преступление небольшой тяжести) было предъявлено обвинения по п."б" ч.3 ст.161 УК РФ т.е инкриминировано особо тяжкое преступление

( т.9 л.д.64-65).

Явно незаконное и необоснованное заключение Климентьева А.А. под стражу состоялось.

Только 09.02.2006 года обвинение наконец-то приступило к анализу ключевого вопроса кому принадлежит урожай.

В качестве специалиста был допрошен заведующий кафедрой предпринимательского и финансового права Нижегородской правовой академии Архипов А.М. который судебно-следственную ситуацию поставил с головы на ноги.

Специалист Архипов А.М. пояснил, что МУСП "Сергеевское" засеяло спорные поля без наличия соответствующих правовых оснований. В соответствии со ст.136 ГК РФ собственник земли является собственником урожая. МУСП "Сергеевское" может согласно ст.ст.301-303 ГК РФ истребовать имущество (зерно) из чужого незаконного владения в порядке гражданского судопроизводства.( т.6 л.д.164-167).

Таким образом, обвинение поставило телегу впереди лошади, сперва арестовали, а затем, стали выяснять кто же должен быть признан собственником урожая, оказалось что без гражданского судопроизводства данные обстоятельства установить не возможно.

Стремительный арест по делу о грабеже путем "обмолота зерна комбайном" таким образом становился явно незаконным и Климентьева А.А. по справедливости следовало освобождать из-под стражи.

Тут обвинение "вспоминает" отказной материал 2003 года и уже другому гражданско-правовому спору между равноправными инвесторами искусственно придается характер тяжкого корыстного преступления.

25 января 2006 года с Серпухова С.Л. работником ГУВД было взято объяснение, из которого следует : "По состоянию на 25 января 2006 года Климентьев А.А. своих обязательств передо мной (Серпуховым прим.авт.) не выполнил, в состав учредителей...ресторана ни меня ни моих родственников, ни третьих лиц по моему указании не ввел, денежные средства...мне (Серпухову прим.авт.) не вернул." (т.1 л.д.99).

02.02.2006 года Зам.Прокурора Нижегородской области отменил постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.04.2003 года и материал возвратил прокурору Нижегородского района г.Н.Новгорода для организации дополнительной проверки.

Было указано, что в ходе дополнительной проверки необходимо осмотреть помещения ресторана, установить лиц либо организации на чьи средства была произведена постройка ресторана, изъять соответствующую документацию, установить сумму, затраченную на строительство. (т.1 л.д.69).

Защита полагает, что при добросовестном выполнении данных указаний были бы установлены бесспорные факты- ресторан построен, речь может идти о гражданско-правовом споре между соинвесторами, или в худшем случае для Климентьева С.А.( директор строительства) о соответствии реальных расходов заявленным.

Но для таких выводов необходима оценка стоимости ресторана.

Однако 20.02.2006 года без выполнения указаний Заместителя Областного прокурора по трехгодичной давности заявлению потерпевшего Серпухова С.Л. следователь СУ при ГУВД Нижегородской области возбуждает уголовное дело по п."б" ч.3 ст.159 УК РФ., где указывает, что Климентьев А,А. распорядился деньгами Серпухова С.Л. "по своему усмотрению".(т.1 л.д.46).

Вновь, как и по делу о грабеже путем обмолота зерна комбайном, сперва возбуждается уголовное дело, а потом проверяются обстоятельства дела.

Только после возбуждения уголовного дела выясняются обстоятельства куда же были потрачены деньги Серпухова С.Л.

20.03.2006г. допрошен свидетель Кекеев А.В.- подтвердил изготовление пагод и барной стойки стоимостью около 200 000 рублей.( т.2 л.д.142-145)

23.03.2006г. допрошен свидетель Козлов О.В.(директор ООО "Стриот")-подтвердил стоимость дизайн-проекта 20 000-30 000 руб.( т.2 л.д.139-141).

Свидетель Шмидт А.И.(директор ООО "Агрогазстрой")подтвердил затраты на газоснабжение ресторана 45 867 руб.( допрошен 24 марта 2006 года т.2 л.д.179)

Свидетель Енютин Ю.Н.- ремонт потолка 256 308 рублей, установка перегородок 83 733 рублей, выполнение лестницы, стен и потолка входной группы 115 000 рублей. Договоры заключались и оплачивались ООО "Партнер-2001" в лице директора Рагузова С.( допрошен 27 марта 2006 г. т.2 л.д.146-149)

Свидетель Кузьмичева Г.А. (ген.директор ООО "Еврознак-НН) рекламный короб- 19 000 рублей.( допрошена 18 апреля 2006 года т.2 л.д.202).

Свидетель Соколова Т.В. (ПО "Кругозор" ОАО "Волгогаз"-проектная документация газоснабжения 20 505 руб. 35 копеек. (допрошена 24 апреля 2006 года т.2 л.д.196)

Осмотр ресторана был произведен только 03.04.2006 года (т.1 л.д. 77-79).

10.04.2006 года следователем был направлен запрос в ООО "Торговое оборудование" о средней рыночной стоимости кухонной ресторанной тепловой линии .(т.2 л.д.209).

17.04.2006 года был дан ответ-415 820 рублей (т.2 л.д.210).

В итоговом обвинении будет указано, что 02.02.2001 года Климентьев А.А., не желая в действительности осуществлять финансирование строительства ресторана в равных долях с Серпуховым С.Л., а получаемую прибыль делить с Серпуховым С.Л. поровну, мошенническим путем завладел принадлежащими Серпухову С.Л. денежными средствами в размере 1 420 000 рублей.

А затем последует удивительный вывод, что оказывается пытаясь скрыть свои преступные действия, Климентьев А.А. все-таки построил китайский ресторан, правда затратив на него гораздо меньшую сумму, а всего как посчитало следствие 1 196 496 рублей 35 копеек.

В обвинении указано, что Климентьев А.А. в " последующем организовал функционирование китайского ресторана...и единолично стал получать прибыль от деятельности данного заведения",

Но тогда необходимо было сделать вывод, что умысел Климентьева А.А. был направлен на незаконное получение прибыли, а не на хищение инвестиционных денежных средств.

Шаткость обвинения, по мнению защиты, подтверждается тем, что суд первой инстанции так и не смог убедительно сформулировать в чем заключались цель и последствия совершенного преступления (ст.307 ч.1 п.1 УПК РФ), в связи с чем государственный обвинитель даже принес кассационное представление и в суде второй инстанции просил дело направить на новое судебное рассмотрение.

В приговоре же ( лист.15)и в определении кассационного суда в существенно измененном виде указано что Климентьев А.А. " стал единственным учредителем, получая прибыль от коммерческой деятельности ресторана".

Хотя ресторан не зарегистрирован до сих пор и лично Климентьев А.А. ни копейки с ресторана не получил.

Б) Суд первой инстанции.

Защита полагала, что суд заинтересуется, сколько же денег вложено в строительство ресторана.

Климентьев А.А. в суде утверждал, что выполнил обязательства соинвестора на 150% и даже больше с учетом реальной стоимости строительства и затратил на строительство ресторана гораздо большую сумму денег, чем указанные обвинением общая сумма 1 196 496 рублей 35 копеек., и что следствием оценена лишь часть технического оборудования ресторана и никак не оценены проектные и подготовительные строительные работы, расходы на приобретение инвентаря и мебели и т.д.

Именно Серпухов С.Л. в отличие от Климентьева А.А. не выполнил свои обязательства так как не внес по надуманным причинам свои 100000 долларов США, поэтому и не получил 50% доли владения рестораном.

С целью обоснования данного утверждения в суд первой инстанции Климентьевым А.А. и защитой были представлены

договор подряда №3-02/3 от 20 апреля 2001 года на поставку и монтаж системы приточно-вытяжной вентиляции в клубе "РОККО" на сумму 450 000 рублей (т.11 л.д.178-180),

договор № 28 между ЗАО ТФК "Синтагма" и ОАО Универсам "Нижегородский" на поставку оборудования и спецификация к данному договору на сумму 1 665 040 рублей 50 копеек,

а также аудиторская оценка рыночной стоимости "китайского ресторана" №16/07/06, произведенная с осмотром объекта 14 июля 2006 года, согласно которой рыночная стоимость 122 единиц оборудования, мебели, техники (с учетом нормативного износа) составляет 1 168 500-1 176 000 рублей.(т.13 л.д.1-50).

и оценка нежилого встроенного помещения китайского ресторана, общей площадью 229,6 кв.метров, расположенного на втором этаже отдельно стоящего двухэтажного здания молодежного центра "Рокко", рассчитанная затратным подходом на дату оценки 20 июня 2006 года, составляющая 4 272 689 руб., доходным подходом 11 271 606 руб., итоговая рыночная стоимость 9 150 000 рублей. (т.12 л.д.198-237).

Были представлены доказательства оплаты работ в 2001 году по проектированию (300 000 рублей), оплата строительства водопровода (600 000 рублей), передача денег на закупку оборудования ресторана в сумме 60 000 долларов США.

Таким образом, сумма денежных вложений в строительство ресторана значительно превосходит указанную следствием-1 196 496 рублей 35 копеек., и составляет порядка ШЕСТИ миллионов рублей.

Однако, суды первой инстанции проигнорировал доказательства Климентьева по оценке расходов на строительство ресторана.

Также суде устранился от какой-либо оценки показаний свидетеля Климентьева Сергея.А. (брат осужденного), который в суде подтвердил получение им от Климентьева А.А. всей суммы денег переданных Серпуховым С.Л. и расходование им (Климентьевым С.А.) данных денег на строительство ресторана.

Суд проигнорировал и показания целого ряда свидетелей о ходе проектирования и строительства ресторана.

При этом Климентьев А.А. постоянно предлагал Серпухову С.Л. для разрешения спора и получения своей доли обратиться в гражданский суд.

Защита обращает внимание, что если даже считать вину в мошенничестве доказанной, с чем защита категорически не согласно, сумма хищения могла бы быть равной разнице между полученными 1 420 000 рублей и израсходованными на строительство по версии обвинения 1 196 496рублей что равно 224 504 рубля и 65 копеек

Действия виновного в этом случае могли бы быть квалифицированы, как преступление средней тяжести по ч.2 ст.159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ), но не по ч.3 УК РФ в той же редакции, а уж тем более не по ч.4 ст.159 УК РФ.

В этом случае срок давности в соответствии с ч.1 п. "б" УК РФ истек 02.02.2007 года.

Защита надеялась, что суд учтет позицию самого Серпухова С.Л., который, получив в декабре 2001 года расписку Климентьева А.А. о передачи тому денег в качестве первого взноса на строительство, обратился с претензией о возврате взноса только 28 октября 2003 года ( л.д.117 т.1) т.е после целевого израсходования денежных средств и окончания строительства ресторана.

От участия в инвестиционном проекте Серпухов С.Л. отказывался, требуя возврата именно наличных денег, что явно было невозможно без причинения значительного ущерба материальным интересам добросовестного инвестора Климентьева А.А.

В тоже время в суде Серпухов С.Л. подтвердил, что ни один из инвесторов не мог ( по смыслу договора) забрать и инвестированные деньги обратно.(Протокол судебного заседания лист.20).

Анализ состоявшихся судебных постановлений, по мнению защиты, показывает, что Климентьев А.А. по ч.3 ст.159 УК РФ осужден к лишению свободы фактически за то, что он не смог организовать окончание строительства ресторана в 2001 году, и ресторан стал функционировать только в 2003 году.

В тоже время, очевидно, что пока что в Российском уголовном праве не предусмотрена уголовная ответственность за нарушение сроков строительства.

Суд в приговоре приводит показания свидетелей:

Шутина А.Е, Климентьева С.А., Рагузова СВ. Эпштейн Л.И. Кузьмичева Г.А Ларионовой Т.А. Шмидт А.И. Березиной Н.В.. Ефименко М.М. Угаровой СВ. Наумовой Н.Л., Комаровой Л.В. Кузьминова А.Г., Шустикова И.Н, СоколовойТ.В., Кикеева А.В.,Гордзейчик А.Н., КузнецоваС.А, Козлова О.В., Вечкановой Л.А., которые только подтверждают факт наличия инвестиционного проекта и факт строительства ресторана.

В тоже время защита считает необходимым особо остановится на показаниях свидетелей Веселова И.В и Енютина Ю.Н, непосредственно занимавшихся обустройством ресторана.

Суд в приговоре так привел показания Веселова И.В.: "Свидетель Веселов И.В. суду показал, что принимал участие в проводке коммуникаций китайского ресторана, расположенного в клубе "РОККО", проводили холодное и горячее водоснабжение, систему канализации по всему зданию, а также меняли систему отопления, за работу было оплачено 600 000 рублей, оплата производилась наличными Климентьевым С.А.".

Сразу возникает вопрос, а что разве свидетель не пояснил, в каком году проводились работы?

Обратившись к протоколу судебного заседания, находим:

"в 2001 г. с марта по ноябрь велась проводка коммуникаций в китайском ресторане, расположенном в клубе "Рокко"...холодное, горячее водоснабжение, система канализации" (Протокол суд. заседания л.73-74).

Далее из приведенных в приговоре показаний Веселова И.В. вроде бы следует, что работы проводились по всему зданию, однако обратившись непосредственно к протоколу судебного заседания находим, что свидетель пояснял о работах именно по китайскому ресторану, а не о всем здании в целом.

Допустив данные ошибки в приведении показаний свидетеля Веселова И.В., суд ошибочно делает вывод, что никакие работы в 2001 году не производились.

Показания свидетеля Енютина Ю.Н. суд в приговоре приводит следующим образом: "в 2001 году Климентьев С.А. пригласил его провести отделочные работы...производили работы по потолку, красили стены, делали лестницу и перегородки, стелили линолеум и изготавливали деревянные пагоды".

Обратившись к протоколу судебного заседания (л.61-62) находим другие и более полные по существу показания " я делал потолок, красил стены, делал гипсокартонные перегородки, линолеум клал и лестницу...были и другие бригады. Делали деревянные пагоды, занимались вентиляцией, электричеством параллельно со мной...за сделанными стенами было сделано отопление, на потолках вентиляционная проводка делалась до меня"

Таким образом, суд вновь не привел в приговоре должным образом показания теперь уже свидетеля Енютина Ю.Н.

А именно из не приведенных в приговоре показаний как раз следует, что до отделочных работ производимых в 2002 году проводились в 2001 году и не могли не производиться работы по подводке коммуникаций (отопление, вентиляция, освещение, газоснабжение, канализация) ресторана.

Сами эти работы, очевидно, не могли производиться без проектной документации и закупки оборудования.

Данному обстоятельству суд не дал какой-либо оценки.

Вина подсудимого, считает суд, также подтверждается материалами дела, исследованными в судебном заседании –

1. протоколом осмотра места происшествия - помещения китайского ресторана, расположенного в д. 10 6 по ул. Минина Нижегородского района г. Н. Новгорода, в ходе которого был осмотрен функционирующий ресторан с имеющимся оборудованием, мебелью и обстановкой (т. 1 л.д. 77-90),

Защита недоумевает, в чем здесь обвинительный характер доказательства. Ресторан существует так в чем же мошенничество?

2.Следующими доказательствами вины суд считает постановление и протокол выемки, в ходе которой 21.03.06г. были изъяты у Серпухова С.Л. документы, подтверждающие получение им 1 420 000 рублей в кассе ООО "Луидор" 02.02.01г. и возвращения денег 31.12.01г. обратно в кассу общества.

Но данные обстоятельства ни в коей мере не доказывают факт мошенничества со стороны Климентьева А.А., они свидетельствуют только о том, что у инвестора Серпухова С.Л. не было собственных средств, необходимых для инвестирования строительства ресторана.

3.Суд считает также доказательствами вины претензионные письма к Климентьеву А.А. и ответ Климентьева А.А., а также расписку Климентьева А.А. о получении денежных средств у Серпухова С.Л. (т. 1 л.д. 106-108).

По мнению защиты как раз наоборот, данные документы свидетельствуют о наличии гражданско-правового спора, а не преступления.

4.Суд также полагает, что и заключение почерковедческой экспертизы от 24.03.06г. №1846, согласно которому: "Рукописные записи в расписке от имени Климентьева А.А. от 25.12.01г. о получении аванса на строительство Китайского ресторана на территории клуба "ROCCO" выполнены самим Климентьевым А.А. (т. 1 л.д. 206-210),является доказательством вины в мошенничестве.

Защита решительно не согласна и с данным выводом суда.

Данное заключение свидетельствует только, что Климентьев А.А. при написании расписки никак не пытался изменить свой почерк, дабы впоследствии иметь возможность отказаться от ее авторства. Таким образом, Климентьев А.А. изначально предоставлял Серпухову С.Л. реальную возможность обратиться с распиской в гражданский суд с соответствующим исковым требованием.

5.Далее суд считает доказательствами вины счета-фактуры ПХО "Кругозор", ООО "Агрогазстрой", ИП "Штурмина Е.Г., свидетельствующие о работах, проводимых по созданию китайского ресторана (т. 1 л.д. 218-223).

Вновь защита полагает обратное и считает, что данные доказательства имеют не обвинительное, а оправдательное значение, они подтверждают реальные затраты на строительство ресторана.

6. Также доказательством вины суд считает ответ из МНС по Нижегородскому району г. Н. Новгорода, согласно которому в качестве юридического лица китайский ресторан не зарегистрирован (т. 2 л.д. 55, 57).

Защита же считает, что как раз наоборот отсутствие государственной регистрации подтверждает наличие гражданско-правового спора, так как Климентьев А.А. не стал учредителем ресторана, собственник ресторана до настоящего времени отсутствует.

7.В приговоре далее повторяется вывод следствия, что в дальнейшем Климентьевым А.А. было организовано в период 2002 - 2003 годов строительство и функционирование китайского ресторана, расположенного на 2 этаже, по адресу ул. Минина д. 10 "б", где стал единоличным учредителем и получал прибыль от ресторана.

На чем основан данный вывод не известно, более того он противоречит ранее приведенным данным об отсутствии правоустанавливающих документов на ресторан.

8.Судом исследовался договор подряда №3-02/3 от 20 апреля 2001 года на поставку и монтаж системы приточно-вытяжной вентиляции в клубе "РОККО" на сумму 450 000 рублей.

Отвергая данный договор, суд указал в обоснование, что из текста не усматривается, что вентиляционные работы производятся именно по китайскому ресторану, расположенному на втором этаже по адресу ул. Минина д. 10 "б".

Таким образом, данный договор считает суд, не может служить подтверждением доводов подсудимого о том, что деньги Серпухова С.Л. были направлены конкретно на эти цели, суд в этой части к показаниям подсудимого относится критически и считает, что таким образом он пытается уйти от ответственности и смягчить свое обвинение.

Защита полагает, что данный вывод суда противоречит установленному факту, что ресторан работает и имеет необходимую систему приточно-вытяжной вентиляции.

9.Далее суд указывает, что с учетом собранных по делу доказательств, суд делает вывод, что в период с 2000 года по 2003 год никаких денежных средств на счета ООО "Компания ПАРМА", где генеральным директором является Климентьев А.А. не поступали и полученные от Серпухова С.Л. деньги в сумме 1 420 000 рублей ни где в финансовых документах ООО "Компания ПАРМА" отражены не были и на что они были потрачены, суду представлено не было.

Защита в ответ задается вопросом, а на какие тогда деньги построен ресторан, если профессиональная оценка стоимости данного ресторана(анализ отчетов приведен ниже) гораздо выше суммы денег инвестированных Серпуховым С.Л.

10.Суд указывает, что он дал оценку показаниям подсудимого Климентьева А.А. в той части, что в марте — апреле 2001 года Созиновой И.Г. был подготовлен дизайн-проект китайского ресторана, который в конце 2001 года был предъявлен потерпевшему Серпухову С.Л.

Суд к данным показаниям относится критически, поскольку они опровергаются в этой части показаниями Серпухова С.Л., что никаких документов ему не предъявлялось, были только одни разговоры, в связи с чем, Серпухов С.Л. принял решение отказаться от дальнейшего финансирования проекта и потребовал вернуть деньги в сумме 50 000 долларов США, не доверять данным показаниям потерпевшего в этой части у суда оснований не имеется.

Суд указывает, что из приобщенных к материалам уголовного дела подсудимым и стороной защиты дизайн-проекта деревянных конструкций китайского ресторана и интерьера китайского ресторана видно, что в них не указаны дата его изготовления, когда и в какое время проект был принят заказчиком, кто выступал заказчиком, и на основании какого договора проект был изготовлен, когда и кем произведена его оплата.

Доводы Климентьева А.А. в этой части, что стоимость работ по проекту составила 10 000 долларов США документально ничем не подтверждается.

Защита и с данным выводом суда не согласна, так как проект существует, по нему построен ресторан, опровергая показания Климентьева А.А. обвинение должно было привести свою оценку данных работ по факту их выполнения.

11.Суд также считает, что приобщенные в ходе судебного заседания, по ходатайству подсудимого Климентьева А.А. документы –

протокол собрания учредителей ООО "Компания ПАРМА" от 10 января 2001 года (л.д. 44 т. 11),

протокол собрания учредителей ООО "Компания ПАРМА" от 21 марта 2001 года (л.д. 45 т. 11),

договор от 4 февраля 2001 года о передаче инвестором] Климентьевым А.А. исполнителю - Климентьеву С.А. - 1 600 000 рублей (л.д. 46 т. 11), в подтверждение своих доводов, что денежные средства на строительство китайского ресторана и казино им были внесены в течение 2001 года, в частности — 200 000 рублей в феврале месяце 2001 года, 300 000 рублей и 60 000 долларов США в октябре месяце 2001 года, 1 200 000 рублей в ноябре месяце 2001 года,

не могут служить подтверждением доводов Климентьева А.А. о его невиновности, поскольку никакими официальными документами они не подтверждены, а поэтому суд расценивает их как несостоятельные.

Защита с мнением суда не согласна, так как данный вывод суда опровергается самим фактом постройки ресторана и его оценкой независимыми профессиональными оценщиками.

12.Как указывает суд, доводы подсудимого Климентьева А.А. о том, что он передал деньги в размере 60 000 долларов США гр. Эпштейну Л.И. в 2001 году на закупку оборудования для китайского ресторана, нельзя признать убедительными, так как факт передачи указанной суммы какими-либо документами не подтверждается.

Однако, данный довод суда не может быть признан убедительным, так как подсудимый и защита в уголовном процессе, в отличие от доказывания некоторых сделок в гражданском процессе в подтверждение передачи денег могут использовать любые доказательства, а не только письменные.

В приговоре приводятся показания свидетеля Эпштейна Л.И., который в суде подтвердил факт получения им в 2001 году денег в сумме 60 000 долларов США от Климентьева А.. для закупки оборудования ресторана. Далее суд указал, что к данным показаниям подсудимого относится критически и считает, что таким образом он пытается избежать ответственности за совершенное преступление.

Но это показания не подсудимого, а СВИДЕТЕЛЯ.

В тоже время суд не дал какой-либо оценки утверждениям Климентьева А.А. и свидетеля Эпштейн Л.И. о получении Эпштейном Л.И. от Климентьева А.А. 10 000 евро за керамическую плитку, выложенную в 1997 году в помещении, где затем был построен китайский ресторан.

12.Далее суд делает вывод, что все указанные действия подсудимый Климентьев А.А. желает представить суду как имевшие место быть именно в 2001 году, однако ни каких письменных доказательств (договоров, соглашений, расписок и т.д.) им не представлено. Таким образом, суд считает, что имеет место умысел на хищение чужого имущества потерпевшего Серпухова С. Л. путем мошенничества, из корыстных побуждений.

Защита, полагает, что суд ошибочно придает такое значение времени проектирования и строительства ресторана, так как просрочка окончания строительства ресторана не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние.

13.Суд также указывает, что он исследовал договор № 28 между ЗАО ТФК "Синтагма" и ОАО Универсам "Нижегородский" на поставку оборудования и спецификация к данному договору. Однако, суд считает, что данный договор не может быть признан соответствующим действительности, поскольку опровергается протоколом осмотра места происшествия от 3.04.2006 г. и фототаблицей к нему (т.1 лд.77-90), которым установлено, что кухня китайского ресторана оборудована холодильником завода "Имени Серго", двумя разделочными столами, двумя газовыми плитами "ZANUSSI", двумя вытяжками, двумя мойками. Указанное в спецификации к договору оборудование не присутствует на кухне китайского ресторана.

По этому поводу защита обращает внимание, что

во-первых кухонное оборудование это не есть весь ресторан,

во вторых суд проигнорировал аудиторскую оценку рыночной стоимости "китайского ресторана" №16/07/06, произведенную с осмотром объекта 14 июля 2006 года, согласно которой рыночная стоимость 122 единиц оборудования, мебели, техники (с учетом нормативного износа) составляет 1 168 500-1 176 000 рублей.(т.13 л.д.1-50).

Естественно, данная оценка не учитывает расходы по строительству ресторана, и относиться только к стоимости предметам мебели и кухонного оборудования ресторана.

Оценку производила независимый оценщик Аменицкая Ю.А., имеющая лицензию №010102 на осуществление Оценочной деятельности, предоставленную на основании Приказа Федерального агентства по управлению федеральным имуществом от 05.11.2004г. №145 сроком на 5 лет.

Данный отчет вообще не нашел какй-либо оценки судом в приговоре, а он показывает затраты на оборудование ресторана на сумму более одного миллиона рублей, но и эта сумма дана с учетом износа оборудования, таким образом реальные затраты были значительнее.

14.Суд же ошибочно взял за основу оценки стоимости оборудования справку о "средней" стоимости только части кухонного оборудования представленного по запросу следователя ТОО "Торговое оборудование" (л.д. 210 т.2).

Вывод суда необоснован по следующим причинам:

не учтена стоимость всего оборудовании ресторана

15.Если обвинение и суд ставят под сомнение отчет аудитора Аменицкой Ю.А. им следовало в целях установления наличия материальных ценностей и обоснованной стоимости ресторана следовало руководствоваться ПОЛОЖЕНИЕМ ПО ВЕДЕНИЮ БУХГАЛТЕРСКОГО УЧЕТА И БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (в ред. Приказов Минфина РФ от 30.12.1999 N 107н, от 24.03.2000 N 31н, от 18.09.2006 N 116н, с изм., внесенными решением Верховного Суда РФ от 23.08.2000 N ГКПИ 00-645)

Согласно п.27 Положения проведение инвентаризации обязательно при выявлении фактов хищения, злоупотребления или порчи имущества.

Однако обвинением инвентаризация имущества китайского ресторана не проводилась.

16.В ходе судебного следствия, указывает суд, подсудимым Климентьевым А.А. и его защитой были приобщены к материалам уголовного дела документы –

справка о балансовой стоимости активов ООО "Компания ПАРМА" по состоянию на 1 января 2001 года,

бухгалтерский баланс по состоянию на 31' марта 2001 года,

отчет № 231/06/06 об оценке объекта недвижимости -I нежилого встроенного помещения, общей площадью 229,6 кв. метраж расположенного по адресу ул. Минина д. 10 "б",

отчет № 28/03/03 об оценке объекта недвижимости - нежилого отдельно стоящего здания, находящегося по адресу ул. Минина д. 10 "б",

отчет № 56/05/03 об оценке нежилого помещения, расположенного по адресу ул. Горького д. 152.

Исследовав данные документы, суд считает, что доводы подсудимого Климентьева А.А. о его финансовой состоятельности , нельзя признать убедительными, так как представленные документы не свидетельствуют о наличии лично у Климентьева А.А. достаточных финансовых средств для строительства китайского ресторана без привлечения других инвесторов.

Данное якобы установленное обстоятельство суд счел доказательством вины Климентьева А.А. в мошенничестве.

Вывод суда ошибочен.

Нельзя требовать от инвестора наличия на момент заключения договора инвестирования всей суммы стоимости инвестиционного проекта в наличных личных средствах.

Данное требование не только не основано на законе но и противоречит самой сути договора инвестирования, т.е. складывания денежных средств в процессе исполнения инвестиционного проекта.

Источники финансирования ( собственные или привлечение средства) на имеют значения, важен результат, а он на лицо-ресторан функционирует.

Серпухов С.Л. вообще всю сумму брал в долг у предприятия. скорее всего именно изменение планов Серпухова С.Л. и стало причиной одностороннего отказа с его стороны от участия в инвестировании с требованием возврата инвестиций.

Уже сам факт предоставления помещения для переоборудования под китайский ресторан повлек существенные издержки для собственника помещения и инвестора Климентьева А.А. из-за отсутствия арендных платежей на длительный срок, что подтверждает заинтересованность в первую очередь собственника помещения и инвестора Климентьева в кратчайшие сроки завершить строительство ресторана.

Именно отказ Серпухова С.Л. от инвестирования и его требование о возврате инвестиций затруднил и отсрочил пуск ресторана.

Наличие же у Климентьева А.А. недвижимого имущества и постоянного дохода как раз подтверждают экономическую обоснованность и реальность исполнения инвестиционного проекта, возможность погашения задолженностей в случае непредвиденных обстоятельств.

Отчеты №28/03/03, №56/03/03Ю, №231/06/06 вообще не относятся ко времени инкриминируемого деяния.

17. В тоже время именно отчет №231/06/06 об оценке китайского ресторана должен был быть исследован и проанализирован судом как важное доказательство стороны защиты, так как в нем произведен расчет рыночной стоимости китайского ресторана.

Однако кроме приведенного выше упоминания данный отчет никакой судебной оценки не получил.

Обратившись непосредственно к документу, находим:

Оценку производило ООО "Центр оценки "Выбор" в лице директора Безрукова С.В. имеющего соответствующую лицензию №004176 от 29 апреля 2002 года выданную Министерством имущественных отношений РФ сроком до 29 апреля 2007 года и полис страхования профессиональной деятельности оценщика.

В описании технического состояния объекта оценки указано качество отделки помещения соответствует "евростандарту", санитарные и электротехнические устройства в рабочем состоянии.

Рыночная стоимость объекта оценки-нежилого встроенного помещения китайского ресторана, общей площадью 229,6 кв.метров, расположенного на втором этаже отдельно стоящего двухэтажного здания молодежного центра "Рокко", рассчитанная затратным подходом на дату оценки, составляет 4 272 689 руб, доходным подходом 11 271 606 руб., итоговая рыночная стоимость 9 150 000 рублей.

(т.12 л.д.198-237)

Не смотря на приведенные выше документы суд ошибочно сделал вывод, что подсудимый Климентьев А.А. пытался ввести суд в заблуждение относительно достаточности имеющихся у него в наличии на тот период времени финансовых средств.

В случае же сомнений в наличии активов обвинение и суд должны были назначить экспертную оценку активов в соответствии с Приложением к Приказу Министерства финансов Российской Федерации от 13 января 2000 г. N 4нФОРМЫ БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ(в ред. Приказа Минфина РФ от 04.12.2002 N 122н) БУХГАЛТЕРСКИЙ БАЛАНС раздел "АКТИВ".

18. В обосновании вывода о вине в мошенничестве суд указывает:

Что касается договора подряда № 27, заключенного между ООО "Партнер - 2001" и ИП "Енютин" на ремонт потолка в строящемся китайском ресторане по адресу ул. Минина д. 10 "б", то данный договор был заключен 1 июля 2002 года и 9 сентября 2002 года, согласно акта сдачи приемки все работы были приняты. ( л.д. 155 - 157 т. 2)

По договору подряда № 43, заключенного между ООО "Партнер -2001" и ИП "Енютин" на ремонт потолка в строящемся китайском ресторане по адресу ул. Минина д. 10 "б", то данный договор был заключен 12 ноября 2002 года и 16 декабря 2002 года, согласно акта сдачи приемки все работы были приняты, (л.д. 160 - 163 т.2).

По договору подряда № 48, заключенного между ООО "Партнер -2001" и ИП "Енютин" на производство "Работ" в строящемся китайском ресторане по адресу ул. Минина д. 10 "б", то данный договор был заключен 14 февраля 2003 года и 12 марта 2003 года, согласно акта сдачи приемки все работы были приняты, (л.д. 164-168 т.2).

Данные доказательства, считает суд первой инстанции, полностью опровергают доводы подсудимого о начале работ по строительству ресторана в 2001 году и подтверждают, что все работы по строительству китайского ресторана проводились согласно заключенных договоров в 2002 и 2003 годах, а не в 2001 году.

Суд вновь делает ошибочный вывод о доказанности отсутствия работ в 2001 году, совершенно упуская, тот факт, что отделочные работы могли иметь место только после окончания проектных работ и работ по подводке соответствующих коммуникаций но и даже при установлении факта просрочки выполнения проектных и строительных работ уголовная ответственность не наступает.

19.Климентьев А.А. как соинвестор не располагал единолично денежными средствами, чтобы построить ресторан без привлечения сторонних денежных средств.

Доводы защиты: однако Климентьев А.А. и Серпухов С.Л. соинвесторы, ни один из них не обязан был иметь в наличных деньгах сумму равную своей доли и тем более сумму равную обшей стоимости инвестиционного проекта.

Климентьев А.А. предоставил под строительство ресторана в безвозмездную аренду помещение клуба площадью 230 кв. метров с арендной платой 30 долларов США за метр в месяц, т.е. с месячной арендной платой около 7000 долларов США, чем доказал реальность своего участия в инвестиционном проекте и дал 200 000 рублей и далее каждые 5 месяцев добавлял денежные средства. Серпухов С.Л. вообще не имел собственных средств и кредитовался в ООО "Луидор.

Вроде бы очевидные факты.

Таким образом, очевидно, исходное материальное положение инвестора Климентьева А.А. позволяло приступить к исполнению инвестиционного проекта.

Кроме того, инвестор Климентьев А.А. рисковал больше и нес большие издержки, так как соинвестор Серпухов С.Л. мог оказаться неспособным в дальнейшем участвовать в проекте ( что и произошло в действительности), и Климентьеву А.А. пришлось в одиночку завершать инвестиционный проект. В тоже время за период строительства ресторана отсутствие арендных платежей с начала подготовительных работ до ввода ресторана в эксплуатацию приносило Климентьеву А.А. прямые убытки в крупном размере.( 30 долларов США стоимость аренды одного кв.метра в центре города, а всего аренда составляла в месяц примерно 7000 долларов США, и прямые расходы на содержание помещений, оплату налогов.)

20.Климентьев А.А. "заманил" Серпухова С.Л. выгодными условиями, получил от Серпухова часть денег, а затем выдвинул неприемлемые условия по цене строительства, отчего Серпухов С.Л. был вынужден отказаться от участия в инвестировании.

Доводы защиты: однако, о выдвижении "неприемлемых" условий заявляет только сторона Серпухова, но и она поясняет, что отказ от инвестирования произошел не из-за новой сметы, которую в конечном итоге отвергли, а из-за отсутствия видимых результатов строительства ресторана на декабрь 2001 года. Но что понимать под отсутствием результатов, чем это доказано.

21.В 2001 году никакие работы по строительству ресторана не производились.

Доводы защиты: Климентьев А.А. утверждает, что строительством в 2001 году, как и в 2002-2003 году руководил Климентьев С.А., он распоряжался денежными средствами. Данное обстоятельство подтвердил сам Климентьев С.А. и лица выполнявшие проектные и строительные. Климентьев С.А и свидетели утверждают, что в 2001 году была получена проектная документация, проводились работы по демонтажу, а затем монтажу различных коммуникаций. Задержка в строительстве была вызвана предвыборной компанией в губернаторы области, так как Климентьев А.А. и Климентьев С.А. участвовали в ней в качестве кандидатов и не имели права заниматься предпринимательской деятельностью.

Защита обращала внимание суда второй инстанции, что до 2003 года, т.е до ввода ресторана в эксплуатацию Серпухов С.Л. с претензиями о возврате аванса на строительство не обращался.

Обратившись с претензией не о вводе в число учредителей, а о возврате денег после окончания строительства Серпухов С.Л. с его опытом предпринимательства не мог не осознавать, что возврат денег не возможен, и может иметь место либо ввод в число учредителей либо судебный спор кто кому сколько должен с учетом невыплаты Серпуховым 50% платежей по инвестиционному проекту.

22.На претензию Серпухова С.Л. Климентьев А.А. ответил так, что Серпухову С.Л. надо было бы еще доказывать факт передачи денег.

Доводы защиты: На довод суда, что ответ на претензию составлен был таким образом, что вроде бы Серпухов С.Л. должен был еще доказывать сам факт передачи денег Климентьев А.А. и защита обращали внимание суда второй инстанции на следующие обстоятельства.

Суть претензии существенно искажала обстоятельства передачи денег. Претензия была составлена таким образом, как будто Климентьев А.А. взял у Серпухова С.Л. деньги на строительство ресторана и обязался их вернуть после окончания строительства ресторана. В действительности же деньги передавались как аванс по инвестиционному проекту. Соответственно такой изощренный подход к составлению претензии вызвал адекватную реакцию автора ответа.

При этом на тот период Серпухов С.Л. уже почти как два года располагал распиской Климентьева А.А., и ничего доказывать ему вновь никакой необходимости не было.

Ресторан был построен не к февралю 2002 года а в период 2002-2003 год.

Контр-доводы защиты: защита была крайне удивлена, что суд первой инстанции придал уголовно наказуемое значение просрочке времени постройки.

Согласно ст.1 ПРОТОКОЛА N 4 К КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ НЕКОТОРЫХ ПРАВ И СВОБОД ПОМИМО ТЕХ КОТОРЫЕ УЖЕ ВКЛЮЧЕНЫ В КОНВЕНЦИЮ И ПЕРВЫЙ ПРОТОКОЛ К НЕЙ (ETS N 46 Страсбург, 16 сентября 1963 года в ред. Протокола от 11.05.1994) никто не может быть лишен свободы лишь на том основании, что он не в состоянии выполнить какое-либо договорное обязательство.

23 Климентьев А.А. в итоге стал единоличным учредителем и единолично получает прибыль от ресторана.

Контр-доводы защиты: .вывод суда первой инстанции, что Климентьев А.А. стал в итоге единоличным учредителем ресторана и стал единолично получать прибыль не соответствует материалам дела, и на это защита и Климентьев А.А. также обращали внимание судебных инстанций.

Ресторан до настоящего времени не имеет статуса юридического лица или собственности физического лица.

Из показания лиц причастных к строительству ресторана следует, что проектные работ, согласования проекта по строительству ресторана начались в декабре 2000 году, а само строительство началось в 2001 году и закончились в 2003 году.

Предпринимательская деятельность предполагает наличие риска и наступление неблагоприятных последствий регулируется нормами ГК РФ.

Получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнять принятое обязательство.

В данном деле Климентьев А.А. не искажал истины, так как предоставил помещения под строительство ресторана и в конечном итоге добился завершения инвестиционного проекта.

Все действия инвестора Климентьева А.А. и исполнительного директора Климентьева Сергея А. были направлены на осуществление инвестиционного проекта в рамках инвестиционного соглашения с потерпевшим Серпуховым С.Л.

Что сделка была реальной, свидетельствует последствия действий Климентьева А.А. и исполнительного директора Климентьева Сергея А. а также целого ряда свидетелей и главное- наличие построенного ресторана.

В соответствии со Ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 15.ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков

В соответствии со ст.750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Таким образом, по мнению защиты очевидно, что отношения между соинвесторами Климентьевым А.А. и Серпуховым С.Л. при отсутствии согласия о перераспределения бремени выполнения условий договора о строительстве ресторана не могли решаться иным образом, как через судебное решение в гражданско-правовом порядке, о чем постоянно заявляет Климентьев А.А. и его защита.

Отвергая доводы Климентьева А.А. о его реальных расходах на строительство китайского ресторана суд не привел каких либо доказательств ущербности расчетов Климентьева А.А.

По итогам судебного процесса у защиты складывается впечатление, что, к сожалению, выяснение истинных объемов вложений в строительство ресторана вообще не интересовало суд.

В тоже время, по мнению защиты, именно вопрос об объеме инвестированных средств является ключевым (существенным) в данном деле, так как от ответа зависит вывод о том, выполнил свои обязательства Климентьев А.А. или нет.

По мнению защиты, Климентьев А.А., построив ресторан, выполнил свои обязательства, не смотря на односторонний отказ соинвестора Серпухова.

Защита убеждена, что желание Серпухова С.Л. получить обратно инвестированные денежные средства не может расцениваться иначе, как основание к гражданско-правовому спору, исключающему вмешательство уголовной юстиции.

К сожалению, суд первой инстанции фактически проигнорировал основные доводы Климентьева А.А. а также его защиты.

Кроме того, по мнению защиты, ко времени вынесения приговора 03.09.2007 года истек десятилетний срок давности привлечения к уголовной ответственности за преступления совершенные Климентьевым А.А. в период декабрь 1994 года- июль 1995 года.

Следовательно, как предполагает защита, суд не мог применить правила п. "б" ч.2 ст.18, ст.60, ст.63, п. "в" ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ и назначать наказание за деяния 1994-1995 года.

В) Стадия кассационного рассмотрения.

Более того, по мнению защиты, вывод о виновности Климентьева А.А. суд второй инстанции постановил, выйдя за пределы уголовного преследования и вторгшись в компетенцию суда, рассматривающего споры в гражданско-правовом порядке.

По мнению защиты, в дополнение к доводам суда первой инстанции, доводы кассационной инстанции свелись к следующему:

1.Климентьев А.А. выдал расписку о получении денежного аванса на строительство ресторана, указав дату передачи денежных средств, не соответствующую действительности, а также иной вид полученной от Серпухова валюты

2.Кроме того, данная расписка по форме и содержанию не соответствовала как установленным законом требованиям, предъявляемым к долговому обязательству, так и не отражала по своей сути сложившиеся в декабре 2001 года финансовые отношения

3.Юридическое значение выданной Климентьевым расписки...в силу своей ничтожности, заведомо для Климентьева А.А. являлось оспоримым в суде

4.Очевидное несоответствие указанного документа (расписки?) требованиям закона, предъявляемым к такого рода письменным обязательствам

5.Правовая оценка выданной Климентьевым А.А. расписки, свидетельствует, по мнению кассационной инстанции, что Климентьев А.А выдавая расписку злонамеренно лишал Серпухова С.Л. возможности использовать расписку в качестве средства доказывания в случае обращения в суд в гражданско-правовом порядке, о котором все время вспоминают Климентьев А.А. и его защита.

В данном случае защита по всем пяти пунктам доводов обвинения во-первых, не согласна с судом второй инстанции по существу, так как гражданское и гражданское процессуальное право, по мнению защиты, никогда не считало выдачу расписки при передаче денежных средств "ничтожным" средством доказывания, а совсем наоборот.

В тоже время указанное суждение Коллегии по уголовным делам на наш взгляд существенно нарушает право Климентьева на вынесение судебного решения соответствующим судом.

Согласно Ст. 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд.

В соответствии со Ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем:

признания права; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; самозащиты права; возмещения убытков; взыскания неустойки; прекращения или изменения правоотношения; иными способами, предусмотренными законом.

Согласно Ст. 5 ГПК РФ. правосудие по гражданским делам, подведомственным судам общей юрисдикции, осуществляется только этими судами по правилам, установленным законодательством о гражданском судопроизводстве.

Высказав свое суждение о правовых последствиях расписки Климентьева А.А. суд уголовно-правовой юстиции, по мнению защиты, незаконно подменил суд гражданско-правовой юстиции., но в тоже время подтвердил мнение защиты, что без гражданско-правовой оценки отношений по договору строительства ресторана не обойтись.

Следовательно, вмешательство уголовной юстиции незаконно, и приговор подлежит отмене.

Кроме того, защита полагает, что отказ судебных инстанций дать мотивированный ответ почему они игнорируют приведенные выше доказательства защиты ( особенно аудиторские оценки ресторана) нарушают право Климентьева А.А. на справедливое разбирательство дела.

Г) Стадия надзорного производства.

Как следует из Постановления судьи Верховного Суда РФ Журавлева суд правильно установил, что в оговоренный Серпуховым с Климетьевым период завершения строительства ресторана, до конца 2001 года потерпевшему как соинвестору какой-либо объективной, надлежащим образом оформленной документации о расходовании ранее переданных им средств Климентьевым не представлялось.

Потерпевшему также на было представлено результатов в виде реально выполненных работ по возведению на объекте инфрастуктуры ресторана.

Не представлено документов, подтверждающих заказ и закупку необходимого оборудования.

Продемонстрированный Климентьевым объект не имел признаков проведения каких-либо подготовительных или строительных работ по реализации проекта, имел запущенный вид.

Климентьев в одностороннем порядке предъявил явно завышенную смету расходов на строительство ресторана, с существенным удорожанием проекта почти в два раза.

Созданные Климентьевым условия для участия в проекте были для потерпевшего неприемлимыми, в связи с чем он был вынужден отказаться от дальнейшего инвестирования проекта, потребовав от Климентьева возврата ранее переданных ему денег, чего осужденным сделано не было.

При таких обстоятельствах действия осужденного Климентьева квалифицированы правильно.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые повлекли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора в отношении Климентьева А.А. не допущено.

Защита не согласно с решением судьи надзорной инстанции по следующим основаниям.

1. Защита по просьбе Климентьева А.А. особо обращает внимание, что согласно ч.2 статьи 63 УПК РФ " Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела" судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

Как уже упоминалось, в данном деле, судья Верховного Суда РФ Журавлев В.А. 10 августа 1998 года принимал участие в рассмотрении уголовного дела по приговору от 27 мая 1998 года в суде второй инстанции, он же рассматривал надзорную жалобу защиты по данному делу и 09 февраля 2009 года вынес обжалуемое постановление об отказе в ее удовлетворении.

По мнению стороны защиты, приговор от 23 мая 1998 года и кассационное определение Верховного суда РФ от 10 августа 1998 года лежат в основе приговора 2007 года в части назначения наказания, и таким образом, судья Журавлев В.А. повторно участвовал в рассмотрении уголовного дела в нарушение вышеупомянутой ч.2 ст.63 УПК РФ.

Защита, разделяя мнение подзащитного, полагает, что имеет место нарушение уголовно-процессуального закона и что допущенное судьей надзорной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является основанием, предусмотренным п. 3 ч. 2 ст. 409 УПК РФ, для отмены постановления судьи надзорной инстанции.

2. С выводами же судьи надзорной инстанции по существу обвинения защита не может согласиться, так как вновь не дано какой-либо оценки доказательствам защиты в виде упомянутых выше аудиторских оценок ресторана.

В тоже время не указано на основании какого закона сделан вывод, что соинвестор Климентьев А.А. был обязан во время или после окончания строительства ресторана выполнить одностороннее требование Серпухова С.Л. о возврате инвестиций.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН №39-ФЗ от 25.02.99г. ОБ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ОСУЩЕСТВЛЯЕМОЙ В ФОРМЕ КАПИТАЛЬНЫХ ВЛОЖЕНИЙ(редФедеральных законов от 02.01.2000 N 22-ФЗ, от 22.08.2004 N 122-ФЗ, от 02.02.2006 N 19-ФЗ,от 18.12.2006 N 232-ФЗ, от 24.07.2007 N 215-ФЗ) как и ЗАКОН ОБ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РСФСР №1488-1 от 26.06.91г. (в ред. Федеральных законов от 02.01.2000 N 22-ФЗ,от 22.08.2004 N 122-ФЗ, от 02.02.2006 N 19-ФЗ,от 18.12.2006 N 232-ФЗ, от 24.07.2007 N 215-ФЗ) таких положений не содержат.

Более того, согласно ч.3 ст.7 ЗАКОНА ОБ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РСФСР №1488-1 от 26.06.91г. незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. В случае отказа инвестора (заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором (контрактом).

Не учтены разъяснения, изложенные в п.5 ПОСТАНОВЛЕНИЯ N 51 ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 27 декабря 2007 г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" п.5 В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него.

О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке.

Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.

Вынужденно несколько повторяясь, защита вновь обращает внимание, что ресторан построен, следовательно, обязательства исполнены, речь идет о споре соинвесторов о надлежащем или ненадлежащем исполнении обязательств по инвестированию строительства ресторана и не более того.

Исходя из правил ст.15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Согласно статьи 6 КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД <*> (ETS N 5) (Рим, 4 ноября 1950 года) каждый имеет право на справедливое разбирательство дела.

Как следует из международно-признанной юридической теории и практики суть функционирования судебной ветви государственной власти состоит в том, что в этом функционировании логика силы заменена силой логики. Убеждающая сила правого обоснования принимаемых решений суть принципа верховенства права, суть правового государства.

Полагаю, что правовые позиции Европейского Суда по Правам Человека, изложенные в Постановлении от 11 января 2007 по делу "Кузнецов и другие против Российской Федерации" (жалоба № 184/02) дают основания говорить о нарушении принципа справедливого разбирательства дела в деле Климентьева А.А.

Так в Постановлении ЕСПЧ указывается: Суд повторяет, что в соответствии с установленным прецедентным правом, которое отражает принцип надлежащего отправления правосудия, в решении судов и органов правосудия должны быть надлежащим образом указаны основания, по которым они были вынесены. Пункт 1 статьи 6 (Конвенции по правам человека) обязывает судебные инстанции указывать мотивировку постановленных ими решений... эти органы обязаны указать основания для своих действий, изложив мотивировку этих решений (см. п. 36 постановления по делу "Суоминен против Финляндии" от 1 июля 2003 г. по жалобе № 37801/97). ...Изложение мотивированного решения является единственной возможностью для общественности проследить отправление правосудия (см. п. 30 постановления по делу "Хирвисаари против Финляндии" от 27 сентября 2001 г. по жалобе № 49684/99)".

В деле "Кузнецов и другие против России" ЕСПЧ установил нарушение права на справедливый суд (ст. 6 Конвенции) фактом игнорирования ключевого вопроса дела

Таким образом, можно сделать вывод, что коль скоро немотивированные судебные акты могут быть нарушением права на справедливый суд, то требование мотивированности также входит в основные конституционно защищаемые права человека.

Защита особо выделяет то обстоятельство, что Судья Верховного Суда РФ Журавлев считает, время совершения преступления с декабря 2000 года по 31 декабря 2001 года, когда потерпевший Серпухов отказался от дальнейшего участия в строительстве.

В тоже время, как следует из приговора, суд первой инстанции считает время совершения преступления 02 февраля 2001 года и далее проверяет наличие умысла.

Таков различие в 10 месяцев между двумя судебными решениями относительно времени совершения преступления является существенным противоречием.

Климентьев А.А. и защита полагают, что судья Журавлев прав, что надо считать предполагаемым временем совершения преступления период после 02 февраля 2001 года и учитывать все суммы которые не были похищены.

Но почему тогда судья Журавлев В.А. не ставит вопрос об отмене приговора противоречащего его постановлению?.

4. Выводы защиты:

1. Судья Верховного Суда РФ Журавлев В.А. 09 февраля 2009 года повторно принял участие в рассмотрении уголовного дела, что противоречит ч.2 ст.63 УПК РФ.

Защита, разделяя мнение подзащитного, полагает, что имеет место нарушение уголовно-процессуального закона и что допущенное судьей надзорной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является основанием, предусмотренным п. 3 ч. 2 ст. 409 УПК РФ, для отмены постановления судьи надзорной инстанции.

2. Обвинение не установило надлежащим образом истинную сумму средств затраченных на строительство ресторана.

Что же похитил Климнтьев А.А.-деньги в сумме 1 420 000 рулей, но из них даже по версии обвинения он потратил на строительство ресторана 1 196 496 рублей 35 копеек. Значит, похитил 224 504 рубля 65 копеек, но тогда 02.02.2007 года истек срок давности.

Ресторан работает, но не является собственностью Климентьева А.А. .Если стал похищать прибыль от ресторана как указывалось в обвинении, то прибыль сторона обвинения не подсчитывала.

3. В тоже время "неудобные" для обвинения аудиторские оценки стоимости ресторана судом замалчиваются и никак не анализируются в судебных актах.

Таким образом, нарушается требование мотивированности судебного акта и допускается нарушение права Климентьева А.А. на справедливый суд (ст.6 КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД (ETS N 5) (Рим, 4 ноября 1950 года).

4. Вывод судебных инстанций, что Серпухов С.Л. в период строительства и тем более после окончания строительства имел бесспорное право вернуть инвестиции не основан на законе.

5. Спор о судьбе инвестиций подлежал рассмотрению в гражданско-правом (возможно арбитражном) порядке, и только в случае злостного не исполнения Климентьевым А.А. судебного решения мог быть поставлен вопрос о возможном наличии умысла на мошенничество.

Если выводы защиты, изложенные в п.п.1-5 признаются неубедительными, защита полагает возможным поставить на обсуждение вопрос о влиянии истечения десятилетнего срока давности по деяниям 1994-1995 года ко времени вынесения 03.09 2007 года обжалуемого приговора, предполагая, что имеет место необоснованное назначение наказания за данные деяния в порядке ст.70 УК РФ.

5. Просительная часть.

Находя осуждение Климентьева А.А. незаконным и необоснованным и руководствуясь п.1-2 ст.379,402,409 УПК РФ

ПРОШУ

Приговор Нижегородского районного суда гор.Нижнего Новгорода от 03 сентября 2007 года и последующие судебные решения ОТМЕНИТЬ и дело направить на новое рассмотрение в суд иного состава.

С уважением, адвокат Аксенов И.П.

 
         
   О проекте   
Новости Биография Фотогалерея Прямая речь